Newsletter n°26 - septembre 2019 - La preuve de la normalité des taux des intérêts versés à une entreprise liée, vers une preuve quasi-impossible ?

Par un arrêt en date du 18 mars 2019, le Conseil d’État a apporté plusieurs précisions relatives à la preuve de la normalité du taux des intérêts intragroupes. Faisant preuve de sévérité, le Conseil d’Etat affirme que l’entreprise emprunteuse est tenue de prouver qu’elle se serait endettée au même taux auprès d’un établissement financier indépendant, même dans l’hypothèse où un tel emprunt n’aurait pas été possible.

L’article 212 I du Code général des impôts prévoit, pour les entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés ou à l’impôt sur le revenu, une limitation de la déduction des intérêts rémunérant toutes les sommes mises ou laissées à disposition d’une entreprise par une entreprise liée.

Des liens de dépendance sont réputés exister entre deux entreprises :

  • lorsque l'une détient directement ou par personne interposée la majorité du capital social de l'autre ou y exerce en fait le pouvoir de décision ;

  • lorsqu'elles sont placées l'une et l'autre, dans les conditions définies ci-dessus, sous le contrôle d'une même tierce entreprise.

Ainsi les intérêts sont déductibles dans la limite d’un taux de référence qui correspond à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable d’une durée initiale supérieure à deux ans. Lorsque les intérêts correspondent à un taux supérieur au taux de référence, la société ne peut les déduire que s’il peut être établi que le taux pratiqué correspond au taux qu’elle aurait pu obtenir d’établissements ou d’organismes financiers indépendants dans des conditions analogues.

Afin d’éviter toute réintégration, préalablement à la fixation du taux, il convient donc de s’assurer qu’il correspond au plus à celui qui aurait été proposé par un établissement ou organisme financier indépendant dans le cadre d'une offre de prêt.

En cas de contrôle, il appartient le cas échéant à l’entreprise de prouver à l’administration fiscale que le taux supérieur aux taux de référence n’est pas anormal. Se pose alors la question de la preuve de la normalité.   

A cet égard, la doctrine administrative précise que l’appréciation du caractère analogue du taux s'effectue en tenant compte du taux que l'entreprise bénéficiaire des sommes aurait obtenu en se finançant de façon autonome auprès d'établissements de crédit, compte tenu :

  • des caractéristiques des avances, telles que le montant mis à la disposition de la société, le délai de mise à disposition des avances et de l'éventuel risque de change supporté par le prêteur ;

  • de la situation propre à l’emprunteuse, telle que son risque de crédit et la notation dont auraient pu bénéficier certains instruments financiers lors de leur émission récente par elle.

Ce taux servant de comparable doit être celui qu'aurait accordé un établissement de crédit indépendant.

Par exemple, s'agissant d'un emprunt, la preuve sera considérée comme apportée si l'entreprise justifie, par exemple, d'une offre de prêt contemporaine à l’opération.

Des offres de prêt et attestations bancaires ont été écartées par les juges au motif qu’elles n’étaient pas concomitante au financement intragroupe (ex. : CAA Paris, 4 novembre 2014, n°14PA00814, SAS Immobilière du 20 rue Monsieur, en l’espèce les attestations étaient émises sept ans après le financement intragroupe).

Les juges ont pu admettre des preuves diverses sur la base d’éléments pertinents. Il a par exemple été admis que la preuve du caractère normal du taux d’intérêt pratiqué dans le cadre d’un prêt intragroupe pouvait être apportée en produisant des études détaillées et complètes. Il peut s’agir d’analyses économiques réalisées dans le cadre de flux non financiers prenant en compte la rentabilité, la liquidité et la solvabilité de la société emprunteuse, mais également des données qualitatives comme la taille, la part de marché, le secteur dans lequel l’entreprise évolue, et le type d’opérations réalisées dans ce secteur, sans qu’il soit nécessaire de fournir une offre de prêt contemporaine des opérations (TA Montreuil, 30 mars 2017, n° 1506904, Société BSA).

Par ailleurs, le Conseil d’Etat a affirmé que l'administration ne peut qualifier d'excessive la fraction des intérêts qu'une société verse auprès d'autres sociétés du même groupe fiscal intégré en se fondant uniquement, pour retenir des éléments de comparaison, sur l'excellente note attribuée par une agence de notation financière à la société mère, sans prendre en compte la note intrinsèque de la filiale (CE, 19 juin 2017, n° 392543, 392544 et 392545).

Toutefois, les juges ont également adopté des positions très sévères à l’encontre des sociétés emprunteuses. Par exemple, dans une affaire dans laquelle la société avait effectué une étude de comparables utilisant plusieurs approches différentes (comparaison par rapport à une opération de financement interne, à des taux d’intérêts obligataires moyens et à des conditions de financement obtenues par un panel de sociétés du même secteur), doublées de deux expertises judiciaires indépendantes validant le résultat obtenu, la Cour administrative d’appel a considéré que la comparaison était non pertinente, car se fondant sur des comparables de taux issus de marchés financiers obligataires et non auprès d’établissements ou d’organismes financiers indépendants dans des conditions analogues (CAA Paris, 31 décembre 2018, n°1707553, SAS Studalis).

Plus récemment, dans l’arrêt du 18 mars 2019, le Conseil d’Etat s’est prononcé sur la normalité du taux d’intérêts dans le cadre d’une opération de Leverage Buy-Out (LBO). Pour justifier la normalité du taux, la société endettée affirmait que sa situation ne lui permettait pas d’avoir accès à un financement bancaire et que le taux appliqué en l’espèce correspondait au taux que les sociétés prêteuses avaient obtenu dans le cadre du financement bancaire de l’opération. Pour le Conseil d’Etat, il ne suffit pas d’affirmer qu’aucun établissement financier n’aurait jamais consenti aucun emprunt à la société emprunteuse pour étayer le niveau des intérêts qu’elle a versé aux sociétés du groupe, quand bien même la preuve du refus est apportée. Par ailleurs, le Conseil d’Etat affirme que le taux d’intérêt auquel l’entreprise emprunteuse aurait pu s’endetter doit être apprécié au regard des caractéristiques propres de cette entreprise et non celles du groupe de société auquel elle appartient.

Dans l’attente d’une clarification souhaitable, les entreprises qui souhaitent pratiquer des prêts intragroupes, notamment dans le cadre de LBO, sont contraintes de documenter la normalité du taux pratiqué et de rechercher des solutions dans la structuration de leur groupe.

Le Cabinet LS Avocats se tient naturellement à votre disposition pour déterminer en amont les meilleures stratégies de financement intragroupe et éviter la remise en cause par l’administration fiscale des taux d’intérêts pratiqués.